Con la sentenza 2900 del 15 febbraio 2016 la Corte di Cassazione si è pronunciata sullo schema contrattuale finanziario denominato “4 You”, proposto alla clientela dall’allora Banca 121 (oggi Banca Monte Pachi di Siena spa) per fini previdenziali da realizzarsi tramite operazioni finanziarie.
La circolazione del citato prodotto risale all’incirca agli anni 2000 – 2001 e, probabilmente, anche a seguito delle numerose contestazioni che si sono registrate, attualmente non è più commercializzato.
Tuttavia è ancora oggi ipotizzabile che vi siano contraenti alle prese con gli effetti di questo strumento finanziario poiché esso è stato ideato come un contratto molto complesso di piano finanziario di lunga durata (potendo arrivare anche fino a trent’anni).
Da un esame delle più recenti pronunce giurisdizionali in materia, anche di merito, (tra cui Cassazione civile, sezione VI, ordinanza, 30 settembre 2015, n.19559; Tribunale di Salerno, sezione I, sentenza 20 febbraio 2015; Tribunale di Firenze 13 giugno 2013) emerge che lo strumento negoziale “4 You” è stato concepito come un prodotto finanziario strutturato, realizzato attraverso il collegamento funzionale di più operazioni: in sostanza, la banca concedeva un mutuo al cliente, l’importo erogato tuttavia era destinato all’acquisto di prodotti finanziari da parte della banca medesima (obbligazioni e quote di fondi comuni), anche in conflitto d’interessi, acquisendo cioè titoli di società collegate al proprio gruppo; il cliente dava mandato alla banca di acquistare in suo nome e per suo conto detti prodotti; i titoli acquistati erano dati in pegno allo scopo di garantire alla banca l’esatto adempimento dell’obbligazione di restituzione della somma data a mutuo; seguiva la stipula di una polizia assicurativa ad ulteriore garanzia di restituzione delle medesime somme. Caratteristiche costanti di questa operazione erano che la banca determinava unilateralmente la natura e la entità degli investimenti, senza conferire al cliente la facoltà di cambiarne forma; la possibilità di recedere anticipatamente era prevista ma solo pagando per intero il piano di rientro dal prestito.
Le quattro operazioni di finanziamento (erogazione mutuo, mandato ad investire, costituzione di pegno e stipula della garanzia assicurativa), di qui la denominazione “4 You”, confluivano dunque in un unico contratto.
Questa è, dunque, la fattispecie sui cui è stata chiamata a pronunciarsi di recente la Corte di Cassazione, innanzi alla quale è stata impugnata dalla banca la sentenza della Corte di Appello di Genova del 16 maggio 2009 n.556 che ha dichiarato la nullità del contratto “4 You” con conseguente condanna alla restituzione delle somme versate dal cliente in esecuzione del contratto nonchè alla corresponsione degli interessi legali decorrenti dai singoli versamenti all’effettiva restituzione.
Nel caso specifico, il cliente ha contestato la violazione delle norme di comportamento secondo diligenza, correttezza e trasparenza poste a carico degli intermediari finanziari dal Testo Unico Finanziario (artt. 21 e 24) e dal regolamento Consob di attuazione n. 11522 del 1998 (art. 37), ratione temporis applicabile. Nel contratto quadro, posto a base della complessa operazione, non era definito il tipo di prodotto acquistato e non erano precisate le caratteristiche dell’investimento; non era evidenziato il rischio collegato all’investimento di fondi azionari, in quanto tali esposti a rischi molto elevati; non era precisato il prezzo di acquisto delle obbligazioni con conseguente impossibilità di calcolare il loro rendimento.
La perizia di parte, inoltre, ha evidenziato che il cliente avrebbe realizzato una perdita sicura perché i titoli avevano un rendimento medio inferiore al tasso d’interesse da pagare sul mutuo. La consulenza tecnica d’ufficio disposta in appello ha accertato che i rendimenti sono stati stabilmente inferiori di circa due punti al tasso d’interesse corrisposto per il mutuo.
I giudici, chiamati ad accertare l’invalidità del contratto “4 You”, hanno richiamato innanzitutto i consolidati principi affermati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n.26724 del 2007 in tema di invalidità di contratti finanziari per violazione degli obblighi di comportamento posti a carico dell’intermediario.
Se con le note sentenze gemelle n. 26724 e 26725 del 2007 le SS. UU. avevano affermato il principio della responsabilità precontrattuale o contrattuale in caso di violazione degli obblighi informativi da parte dei promotori gli investimenti (escludendo quindi in radice il richiamo alla nullità del contratto ex art. 1418 c.c.), con l’odierna decisione la Suprema Corte ribalta lo schema di analisi sin qui in voga richiamando il Giudice, prima ancora che verifichi il rispetto di tali obblighi informativi o contestualmente ad esso, sulla necessità di accertare la corrispondenza del contratto finanziario atipico con il precetto fissato dall’Art. 1322 II c. del C.C.
Ai sensi dell’art. 1418 c.c., vi sono tre ipotesi in cui si può dichiarare la nullità del contratto: quella indicata al comma 1, per contrarietà a norme imperative; quella indicata al comma 2, quando manca uno dei requisiti essenziali del contratto oppure la causa è illecita o, infine, sono illeciti i motivi in base ai quali le parti si sono determinate a contrarre o l’oggetto del contratto non risulti possibile, lecito, determinato o determinabile; quella indicata al comma 3, secondo cui il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge.
Per le S.U. l’unica ipotesi di nullità del contratto che si può prendere in considerazione sarebbe quella indicata al comma 1 dell’art.1418 c.c. per contrarietà del contratto a norme imperative. Tuttavia, partendo dalla tradizionale distinzione tra “norme di comportamento dei contraenti” e “norme di validità del contratto” (attinenti alla forma o al contenuto), la sentenza n. 26724 del 2007 ha escluso che la violazione delle norme che pongono obblighi di comportamento a carico degli intermediari possa dar luogo a nullità del contratto. Piuttosto, dalla violazione degli obblighi di informazione, di buona fede e di correttezza dell’intermediario potrà sorgere responsabilità precontrattuale dell’intermediario, ove tale violazione intervenga nella fase precedente o concomitante con la stipula del contratto, oppure responsabilità contrattuale, ove tale violazione intervenga nella fase di esecuzione del contratto.
Nella sentenza 2900 del 15 febbraio 2016, i giudici, evidentemente aderendo all’orientamento che non ritiene di poter inquadrare la fattispecie negoziale “4 You” in alcun tipo predominante (mutuo, mandato, pegno), né che gli si possa riconoscere una natura mista, lo classificano come un contratto atipico. In quanto tale, esso è innanzitutto soggetto al giudizio di meritevolezza degli interessi che le parti intendono conseguire, ai sensi dell’art.1322 c.c., prima ancora che al giudizio di liceità del medesimo contratto, ai sensi dell’art.1418 comma 1 c.c., per violazione di regole di comportamento che presuppone un contratto valido e produttivo di effetti per le parti.
Ebbene, la Cassazione precisa che i principi affermati dalle S.U., con la sentenza n. 26724 del 2007, valgono tutte le volte che ci si trova di fronte a un contratto atipico di intermediazione finanziaria la cui causa in concreto abbia superato il vaglio della meritevolezza, ai sensi dell’art.1322 c.c.. Questo si può dire che accade quando lo schema negoziale consente, all’investitore, di attuare l’interesse a ottenere rendimenti stabili o crescenti; all’intermediario, di acquisire investitori, operare nel mercato in modo continuativo e realizzare investimenti secondo i piani concordati. L’elemento che conforma questi regolamenti d’interessi è, però, il “rischio” connaturato a qualsiasi investimento finanziario attesa l’intrinseca imprevedibilità dei mercati a cui si rivolgono gli intermediari.
Nel caso in cui il contratto d’intermediazione finanziaria non superi il giudizio di meritevolezza degli interessi in concreto perseguiti dalle parti, il contratto sarà improduttivo di effetti fin dall’origine, non meritando alcuna tutela da parte dell’ordinamento giuridico.
Passando al concreto esame della meritevolezza degli interessi realizzati mediante il contratto “4 You”, nella sentenza n. 2900/2016 non ne viene riconosciuta la sussistenza nel suddetto schema negoziale poiché è emersa un’enorme alterazione dell’equilibrio contrattuale. Detto contratto è caratterizzato da una promessa di un beneficio economico futuro a scopi previdenziali, del tutto disatteso, non dall’andamento imprevedibile dei mercati ma dal complesso di vincoli contrattuali congegnati in modo tale da esporre il cliente esclusivamente a conseguenze svantaggiose e a non consentirgli di esercitare la facoltà di recesso. L’interesse dell’intermediario, invece, è privo di margini di rischio poiché lucra gli interessi del mutuo, colloca prodotti anche in conflitto d’interessi, opera sul mercato.
Con questa sentenza, i giudici della prima sezione della Corte di Cassazione sposano in pieno il precedente orientamento, reso sullo stesso schema negoziale, dalla VI sezione della Cassazione con ordinanza n.19559 del 30 settembre 2015: «L’interesse perseguito mediante un contratto atipico, fondato sullo sfruttamento delle preoccupazioni previdenziali dell’utenza da parte di operatori professionali ed avente ad oggetto il compimento di operazioni negoziali complesse relative alla gestione di fondi comuni che comprendano anche titoli di dubbia redditività, il cui rischio sia unilateralmente trasmesso sul cliente, al quale, invece, il prodotto venga presentato come rispondente alle esigenze di previdenza complementare, a basso rischio e con libera possibilità di disinvestimento senza oneri, non è meritevole di tutela ex art. 1322 c.c., comma 2, ponendosi in contrasto con i principi desumibili dagli artt. 38 e 47 Cost., sulla tutela del risparmio e l’incentivo delle forme di previdenza, anche privata, sicchè è inefficace ove si traduca nella concessione, all’investitore, di un mutuo, di durata ragguardevole, finalizzato all’acquisto di prodotti finanziari della finanziatrice, e nel contestuale mandato conferito a quest’ultima per l’acquisto dei prodotti anche in situazione di potenziale conflitto di interessi».
In conclusione, con la sentenza in commento, la Cassazione conferma il risultato pratico cui è giunta la Corte di appello ma attraverso una diversa qualificazione giuridica del contrato “4 You” e concludendo non per la sua nullità ma per la sua inefficacia ab origine per non aver superato il giudizio di meritevolezza ai sensi dell’art.1322 c.c.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte d’Appello di Genova, in riforma della sentenza di primo grado, ha dichiarato la nullita’ del contratto denominato “for you” sottoscritto da (OMISSIS) con il (OMISSIS), con conseguente condanna alla restituzione delle somme versate in esecuzione del contratto e con gli interessi legali decorrenti dai singoli versamenti all’effettiva restituzione.
A sostegno della decisione assunta la Corte territoriale ha affermato che il contratto in questione ha natura mista avendo ad oggetto la stipulazione di un mutuo da restituirsi in rate mensili, da utilizzarsi per l’acquisto di strumenti finanziari con costituzione di un pegno a favore della banca sui titoli acquistati e l’apertura di un dossier titoli appoggiato su di un contratto di conto corrente. Nel regolamento negoziale e’ stato previsto il recesso anticipato del cliente con pagamento di una penale determinabile ex contractu.
Con la somma mutuata sono state acquistate obbligazioni Interbanca e fondi comuni d’investimento della s.p.a. (OMISSIS).
Tale contratto ha violato, secondo la Corte territoriale, sotto molteplici profili, il T.U.F. e il Regolamento Consob di attuazione n. 11522 del 1998. In primo luogo ha violato l’articolo 21, che impone all’intermediario di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza e di curare che l’operazione proposta sia adeguata al profilo d’investitore del cliente. Nella specie, nel contratto quadro non e’ definito il tipo di prodotto acquistato e non si precisa quali siano le caratteristiche dell’investimento. Non si evidenzia il rischio collegato all’investimento di fondi che essendo azionari sono esposti a rischi molto elevati. Infine non si precisa il prezzo al quale vengono acquistate le obbligazioni con conseguente impossibilita’ di calcolare il loro rendimento.
La perizia di parte al riguardo ha, inoltre, evidenziato che il cliente avrebbe realizzato una perdita sicura perche’ i titoli avevano un rendimento medio inferiore al tasso d’interesse da pagare sul mutuo. La perdita, in un periodo di flessione delle borse, era sussistente anche per la parte d’investimento di fondi.
Le violazioni indicate non attengono all’infrazione di regole di condotta secondo la Corte d’Appello di Genova ma a vizi strutturali e genetici del contatto per essere stato predisposto un regolamento d’interessi in violazione di una pluralita’ di norme cogenti.
Si riscontra nel contratto in questione anche il conflitto d’interessi. E’ la stessa banca ad ammettere di aver preventivamente informato il cliente che gli acquisti eseguiti si riferiscono ad operazioni in cui il (OMISSIS) aveva interessi in conflitto trattandosi di titoli emessi da societa’ collegate. Tale informazione e’ avvenuta in palese violazione dell’articolo 27 del regolamento Consob dal momento che non e’ stata portata a conoscenza del cliente la natura e l’estensione del conflitto e non si e’ acquisito il consenso del medesimo. Inoltre e’ stato violato il principio relativo alla liberta’ d’investimento sancita negli articoli 24 T.U.F. e 37 Reg. Consob per aver previsto che il recesso del cliente sia gravato di una penale particolarmente onerosa, in quanto sostanzialmente equivalente all’investimento. Infine, la previsione del pegno ha costituito un’ ulteriore limitazione alla possibilita’ di recedere dal momento che il disinvestimento non avrebbe potuto essere immediato perche’ la banca avrebbe dovuto provvedere preventivamente alla vendita dei titoli al fine di utilizzare le somme ricavate per estinguere il debito del cliente e, solo all’esito, autorizzarne la liberazione dopo il pagamento della penale. Anche queste disposizioni contrattuali hanno costituito violazioni di norme imperative che unitamente alle altre hanno determinato la nullita’ del contratto nel suo complesso.
E’ stata invece rigettata la domanda risarcitoria proposta dall’investitore perche’ generica.
Avverso tale decisione ha proposto ricorso il (OMISSIS) con sette motivi di ricorso. Ha resistito con controricorso (OMISSIS) che ha, altresi’, proposto anche un motivo di ricorso incidentale. Entrambe le parti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Nel primo motivo di ricorso viene dedotta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 21 T.U.F. e dell’articolo 1418 c.c., comma 1, per avere la Corte d’Appello ritenuta la nullita’ del contratto quadro stipulato dalla parte ricorrente con l’investitore sulla base della assunta violazione di norme di comportamento endocontrattuale inidonee a determinare l’invalidita’ del contratto, non essendo stata accertata la violazione di norme imperative.
L’articolo 21 T.U.F. detta esclusivamente una regola di condotta che puo’ integrare esclusivamente un’ipotesi d’inadempimento. Peraltro il contratto in questione rientra in un tipo esplicitamente previsto dall’articolo 1, comma 6, del T.U.F..
Il motivo si chiude con rituale quesito di diritto.
Nel secondo motivo la medesima censura e’ formulata sotto il profilo del vizio di motivazione. Difetta tuttavia il momento di sintesi richiesto a pena d’inammissibilita’ ex articolo 366 bis c.p.c., ultima parte, ratione temporis applicabile.
Nel terzo motivo viene dedotta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 21 T.U.F. e dell’articolo 27 Reg. Consob. per avere la Corte d’Appello ritenuto che gli investimenti compiuti siano stati eseguiti in conflitto d’interessi e che tale accertamento integri una violazione di norme imperative e concorra alla dichiarazione di nullita’ del contratto.
Il motivo si chiude con rituale quesito di diritto.
Nel quarto motivo la medesima censura e’ formulata sotto il profilo del vizio di motivazione. Difetta tuttavia il momento di sintesi richiesto a pena d’inammissibilita’ ex articolo 366 bis c.p.c., ultima parte, ratione temporis applicabile.
Nel quinto motivo di ricorso viene dedotta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 24, comma 1 lettera d) T.U.F. nonche’ il Reg. Consob per avere la Corte d’Appello affermato la nullita’ del contratto per violazione del principio della liberta’ d’investimento desunta dalla disciplina negoziale del recesso che, secondo la sentenza impugnata, vanificherebbe tale facolta’ per l’investitore. L’articolo 24, afferma il ricorrente, riguarda esclusivamente la gestione di portafogli e non il contatto dedotto nel presente giudizio. Ugualmente a tale esclusiva fattispecie si riferisce l’articolo 37 Reg. Consob. Infine, non trova applicazione il Regolamento della (OMISSIS) 1/7/98 che disciplina l’attivita’ delle societa’ di gestione del risparmio con riferimento all’offerta di quote di fondi comuni d’investimento.
La censura si chiude con rituale quesito di diritto.
Nel sesto motivo la medesima censura e’ formulata sotto il profilo del vizio di motivazione. Difetta tuttavia il momento di sintesi richiesto a pena d’inammissibilita’ ex articolo 366 bis c.p.c., ultima parte, ratione temporis applicabile.
Nel settimo motivo viene dedotta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 2033 c.c., per avere la Corte d’Appello erroneamente stabilito la decorrenza degli interessi legali dalle date dei singoli ordini litigiosi, ovvero dalla sottoscrizione del piano finanziario. Cosi’ operando e’ stata violata la regola contenuta nell’articolo 2033 c.c., secondo la quale chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto agli interessi dal giorno del pagamento solo se l’accipiens era in malafede, e non anche, se come nella specie, di tale condizione non vi fosse prova.
La censura si chiude con rituale quesito di diritto.
Il primo, terzo e quinto motivo possono essere trattati congiuntamente avendo ad oggetto censure relative all’accertamento dell’invalidita’ del contratto “for you” stipulato da (OMISSIS) in qualita’ d’investitore e dal (OMISSIS) in qualita’ d’intermediario.
La scissione in tre diverse censure aventi rispettivamente ad oggetto la contestazione della violazione di tre norme contenute nel T.U.F., l’articolo 21 relativo agli obblighi informativi; la medesima norma ma in relazione al conflitto d’interessi e l’articolo 24, comma 1, lettera d), relativo alla facolta’ di recesso senza aggravi di penalita’, rappresenta in forma plastica la qualificazione giuridica del contratto assunta dal ricorrente, ritenuto consistente non in un modulo unitario ed atipico ma come la risultante di tre contratti autonomi ancorche’ legati da un collegamento funzionale.
Da tale premessa e’ conseguita la considerazione separata ed atomistica, in astratto, delle regole contenute nelle norme formanti oggetto dei singoli motivi di ricorso, al fine di facilitarne la sussunzione nella violazione di regole di condotta incidenti non sulla validita’ ed efficacia del contratto stesso ma sulla valutazione in sede di esecuzione del contratto, dell’adempimento degli obblighi posti a carico dell’intermediario dalle norme selezionate.
La prospettazione di parte ricorrente poggia sui principi affermati dalle S.U. di questa Corte con la pronuncia n. 26724 del 2007 secondo la quale:
In relazione alla nullita’ del contratto per contrarieta’ a norme imperative in difetto di espressa previsione in tal senso (cosiddetta “nullita’ virtuale”), deve trovare conferma la tradizionale impostazione secondo la quale, ove non altrimenti stabilito dalla legge, unicamente la violazione di norme inderogabili concernenti la validita’ del contratto e’ suscettibile di determinarne la nullita’ e non gia’ la violazione di norme, anch’esse imperative, riguardanti il comportamento dei contraenti la quale puo’ essere fonte di responsabilita’. Ne consegue che, in tema di intermediazione finanziaria, la violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario (nella specie, in base alla Legge n. 1 del 1991, articolo 6) puo’ dar luogo a responsabilita’ precontrattuale, con conseguenze risarcitorie, ove dette violazioni avvengano nella fase antecedente o coincidente con la stipulazione del contratto di intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti (c.d. “contratto quadro”, il quale, per taluni aspetti, puo’ essere accostato alla figura del mandato); puo’ dar luogo, invece, a responsabilita’ contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del contratto suddetto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del “contratto quadro”; in ogni caso, deve escludersi che, mancando una esplicita previsione normativa, la violazione dei menzionati doveri di comportamento possa determinare, a norma dell’articolo 1418 c.c., comma 1, la nullita’ del cosiddetto “contratto quadro” o dei singoli atti negoziali posti in essere in base ad esso, (cfr. la successiva in termini n. 8462 del 2014).
Le S.U. hanno affermato il medesimo principio anche in ordine alla violazione da parte dell’intermediario “del divieto di effettuare operazioni con o per conto del cliente qualora abbia un interesse conflittuale (a meno che non abbia comunicato per iscritto la natura e 1 †̃estensione del suo interesse nell’operazione ed il cliente abbia preventivamente ed espressamente acconsentito per iscritto all’operazione)”. Tali principi, tuttavia, sono stati elaborati e costituiscono jus receptum nella giurisprudenza di questa Corte con riferimento ad operazioni finanziarie, riversate in contratti caratterizzati da un margine di rischio in ordine alla natura e qualita’ degli investimenti previsti nel contratto quadro o inadeguato rispetto all’investitore o non adeguatamente illustrato o infine privo della preventiva comunicazione scritta ed acquisizione del consenso in ordine alle operazioni finanziarie nelle quali fosse ravvisabile il conflitto d’interessi.
L’orientamento sopra delineato si e’, di conseguenza, affermato e stabilizzato con riferimento a modelli contrattuali caratterizzati, sotto il profilo della causa in concreto e del conseguente scopo pratico del regolamento d’interessi voluto dalle parti (secondo la definizione di “causa”, non piu’ come funzione economico sociale in astratto, desumibile dall’impianto codicistico ma secondo quella ormai attualmente consolidata dalla giurisprudenza di legittimita’, cfr. Cass. n. 10490 del 2006 e 23941 del 2009) su uno schema negoziale nel quale l’interesse dell’investitore e’ quello di ottenere rendimenti stabili o crescenti, a seconda del contenuto del contratto quadro concluso e l’interesse dell’intermediario quello di acquisire investitori mediante proposte appetibili ed adeguate, operare nel mercato in modo continuativo e dinamico e realizzare gli investimenti secondo i piani concordati. Elemento intrinsecamente connesso all’intreccio causale sopra descritto e’ l’incidenza del rischio, da considerarsi elemento connaturato a qualsiasi investimento finanziario, attesa l’intrinseca imprevedibilita’ della prevalenza dei mercati ai quali si rivolgono gli intermediari. La conformazione del rischio costituisce, pertanto, un profilo di primario rilievo del contenuto del regolamento d’interessi nei contratti aventi ad oggetto la richiesta di acquisto, vendita, negoziazione di prodotti finanziari o la gestione di portafogli destinati agli investimenti, dal momento che esso rappresenta, per un verso, la massima realizzazione dell’autonomia privata, costituendo, la determinazione personale relativa al margine di rischio affrontabile, il nucleo della scelta dell’investitore e, per l’altro, il limite piu’ significativo alla predetta autonomia, essendo tutta la normazione di settore rivolta a dettare regole di condotta per l’intermediario che inducano l’investitore non professionale ad una scelta responsabile mediante un’ informazione puntuale ed adeguata ed una preventiva conoscenza del profilo effettivo dell’investitore medesimo oltre che ad una precisa comunicazione preventiva e scritta in ordine ai prodotti finanziari rispetto ai quali puo’ configurarsi un interesse dell’intermediario al collocamento e alla negoziazione sul mercato (conflitto d’interessi). La normazione primaria e regolamentare sono rivolte alla massima trasparenza informativa in ordine agli investimenti che l’intermediario si appresta a realizzare per l’investitore in modo che egli sia al corrente del margine effettivo di rischio relativo ai rendimenti possibili ed alle perdite pronosticabili nei limiti della prevedibilita’ oscillante dei mercati. Entro questa cornice rigidamente predeterminata dalla legge primaria e dalla normazione secondaria sia in ordine alle cause di nullita’ che alle regole di condotta dell’intermediario, i contratti d’intermediazione finanziaria, che hanno ad oggetto i prodotti e gli strumenti finanziari o i servizi d’investimento cosi’ come definiti nell’articolo 1 del T.U.F. hanno tendenzialmente natura atipica e sono soggetti alla valutazione in concreto della meritevolezza del regolamento d’interessi che ne costituisce il tessuto causale. A tale determinazione e’ giunta la giurisprudenza di questa Corte (Cass. 2736 del 2013) che ha ritenuto enucleabile in particolare dall’articolo 1 del T.U.F. il c.d. contratto d’investimento il quale “si presta ad assurgere a forma giuridica di ogni investimento di natura finanziaria, ai sensi del citato articolo 1, comma 1, lettera u). L’atipicita’ del contratto riflette la natura aperta ed atecnica di prodotto finanziario (come gia’ evidenziato da questa Corte con riferimento alla disciplina recata dalla Legge 2 gennaio 1991, n. 1, previgente articolo 1: Sez. 1, 19 maggio 2005, n. 10598), la quale, se da un lato costituisce la risposta del legislatore alla creativita’ del mercato ed alla molteplicita’ di prodotti offerti al pubblico dai suoi attori, dall’altro risponde all’esigenza di tutela degli investitori, consentendo di ricondurre nell’ambito della disciplina di protezione dettata dal testo unico anche forme innominate di prodotti finanziari”.
La medesima qualificazione come contratto atipico assoggettabile al paradigma dell’articolo 1322 c.c., comma 2, e’ stata attribuita, ancorche’ senza indicazioni in ordine al giudizio di meritevolezza sugli interessi perseguiti e realizzati, anche in ordine al prodotto “for you” sia dalla sentenza n. 1584 del 2012 sia dalla successiva n. 776 del 2014. In entrambe le pronunce e’ stato condivisibilmente affermato che il contratto in questione ha ad oggetto uno strumento finanziario ai sensi dell’articolo 1, comma 2, lettera b) c) e j), e che deve considerarsi unitariamente essendo costituito “da una peculiare combinazione di titoli obbligazionari e di quote di un fondo comune d’investimento, nel contesto di un’operazione di finanziamento garantita dal pegno costituito sui medesimi strumenti finanziari e finalizzata sia alla restituzione del finanziamento erogato che alla realizzazione dell’investimento”. (Cass. 1584 del 2012).
Coerentemente con quanto gia’ affermato, la successiva pronuncia n. 776 del 2014 conferma che il contratto “for you” e’ un contratto unitario perche’ unitaria ne e’ la causa.
La scomposizione in tre contratti e’ meramente apparente dal momento che l’intero regolamento d’interessi ha lo scopo concreto di garantire una remunerazione ai risparmi dell’investitore mediante l’acquisto di titoli, pagati con l’importo finanziato con il mutuo acceso con esso, garantito da pegno, costituito dai titoli acquistati. Si tratta, pertanto, di uno scopo d’investimento che, come precisa esattamente la sentenza n. 776 del 2014 “non puo’ mai sottrarre il contratto che lo persegue alla disciplina dettata dal Decreto Legislativo n. 58 del 1998, solo perche’ le parti lo abbiano qualificato in altre e fantasiose guise, atteso che la nozione di contratto d’investimento finanziario costituisce uno schema atipico”.
Alla luce del corretto inquadramento della fattispecie negoziale come contratto unitario di natura atipica, in ordine al quale deve essere valutata la meritevolezza degli “interessi” ovvero della causa in concreto obiettivata mediante il tessuto delle condizioni contrattuali, devono essere esaminati il primo, terzo e quinto motivo di ricorso, nei quali si contesta l’invalidita’ del contratto per contrarieta’ a norme imperative statuita dalla Corte d’Appello.
In primo luogo deve rilevarsi che la qualificazione giuridica di regole di condotta, attribuite dalle Sezioni Unite di questa Corte, alla violazione (lato sensu) degli obblighi informativi e al conflitto d’interessi non espressamente e preventivamente comunicato dall’intermediario, presuppone che il contratto d’intermediazione finanziaria, o come ritenuto da Cass. 2736 del 2013 “d’investimento” esprima un regolamento d’interessi meritevole di tutela. Nell’ipotesi contraria i principi di diritto elaborati dalla giurisprudenza di legittimita’ e posti a base della censura di parte ricorrente non possono essere applicati. La fattispecie contrattuale atipica e’ interamente assoggettabile al T.U.F. e alla normazione regolamentare Consob, ma la violazione di regole di condotta puo’ essere scrutinata soltanto su di un contratto valido e produttivo di effetti vincolanti sulle parti4non nell’ipotesi in cui si debba escludere la stessa configurabilita’ di un testo contrattuale per il giudizio negativo ex articolo 1322 c.c., comma 2.
In secondo luogo, tuttavia, non ci si puo’ sottrarre alla preventiva necessita’ di accertare se la qualificazione giuridica del contratto come atipico, svolta per la prima volta, quanto meno in modo espresso, in sede di giudizio di legittimita’ sia ammissibile, in un giudizio a critica vincolata. In particolare si deve accertare se la sussunzione nello schema del contratto atipico appartenga all’ordinario giudizio di attribuzione del corretto nomen iuris alla fattispecie dedotta in giudizio o se si debba ritenere che il giudizio sulla meritevolezza degli interessi introduca un tema d’indagine nuovo.
Si deve, inoltre, esaminare se l’esame della censura mediante il paradigma del contratto atipico introduca una questione rilevabile d’ufficio da rimettere preventivamente all’esame delle parti in ossequio al principio del contraddittorio ex articolo 384 c.p.c., comma 3.
Ritiene il Collegio che, come rilevato in una recente pronuncia relativa a fattispecie del tutto simile (Cass.22950 del 2015) “la sussunzione del negozio nell’ambito (o fuori dell’ambito n.d.r.) dei contratti meritevoli di tutela e’ giudizio di diritto” rimesso all’esame della Corte di legittimita’ mentre la ricostruzione del contenuto del contratto e’ opera insindacabile del giudice del merito. Ne consegue che il giudizio di meritevolezza, sulla base della ricostruzione del tessuto negoziale risultante dalla sentenza impugnata costituisce un’operazione di qualificazione giuridica del tutto rientrante nella funzione officiosa del giudice di legittimita’, non introducendo una nuova o diversa questione rilevabile d’ufficio, dal momento che l’oggetto dell’indagine, rispetto alla declaratoria di nullita’ per violazione di norme imperative che ha costituito l’oggetto dell’esame del giudice del merito nel presente giudizio, e’ sostanzialmente sovrapponibile, dovendosi applicare non tanto il parametro del proibito quanto quello dell’agiuridico (come efficacemente sottolineato da Cass. 22950 del 2015) al fine di formulare il giudizio di meritevolezza. La soluzione negativa determina la conseguenza dell’improduttivita’ degli effetti del contratto fin dall’origine dal momento che non sussiste una ragione giustificativa plausibile del vincolo, il quale non merita tutela e non e’ coercibile, restando indifferente per l’ordinamento. Il contratto atipico, all’esito del giudizio d’immeritevolezza, deve ritenersi inefficace fin dalla stipulazione, inidoneo a vincolare le parti al reticolo di regole che ne compongono la struttura. Tale e’ la conseguenza della “irrilevanza giuridica” del medesimo. La valutazione da svolgere e’, pertanto, del tutto simile a quella riguardante l’accertamento della validita’ o invalidita’ del contratto ex articolo 1418 cod. civ., anzi deve ritenersi che l’indagine relativa alla tipicita’ od atipicita’ del contratto, alla sua unitarieta’ o scindibilita’, costituisce un accertamento preliminare indefettibile. Per queste ragioni deve escludersi che si tratti di una questione rilevabile d’ufficio da sottoporre preventivamente al contraddittorio delle parti in quanto l’operazione da svolgere attiene alla correzione in diritto della motivazione della sentenza di secondo grado ex articolo 384 c.p.c., u.c..
Infine, la enucleazione della natura giuridica di contratti provenienti dalla prassi dei mercati e dalle modificazioni socio economiche del sistema degli scambi e degli investimenti, e, conseguentemente, la definizione del perimetro della loro legalita’ ha un rilievo pubblicistico generale cosi’ come la rilevazione officiosa delle nullita’, (S.U. 14828 del 2012), attualmente estesa anche alle nullita’ di protezione (S.U. 26642 del 2014), inerenti ad un ambito della realizzazione dell’autonomia privata contiguo a quello dell’intermediazione finanziaria.
Anche l’esercizio della funzione nomofilattica sui contratti atipici, in conclusione, consiste nella tutela degli interessi generali, superindividuali, (S.U. 26642 del 2014) cosi’ come il rilievo delle nullita’. L’autonomia privata deve essere esercitata in modo corretto ordinato e ragionevole. Puo’ essere estesa, in conclusione, anche ai contratti atipici d’intermediazione finanziaria o d’investimento, con riferimento al T.U.F. ed in particolare alle norme di tutela dell’investitore non professionale, la affermazione precettiva delle S.U. (Cass. 26642 del 2014) secondo la quale “il legislatore, predisposta una struttura normativa significante, (...) ha “voluto sottendere a quella medesima struttura un ulteriore significato non espresso costituito dall’interesse dell’ordinamento a che certi suoi principi cardine (buona fede, tutela del contraente debole, parita’ quanto meno formale nelle asimmetrie economiche sostanziali) non siano comunque violati”.
Passando al concreto esame della meritevolezza degli interessi realizzati mediante il contratto for you, deve rilevarsi che la giurisprudenza di questa Corte ha gia’ fornito una risposta negativa con riferimento specifico a tale fattispecie contrattuale, del tutto coincidente con quella esaurientemente descritta nella sentenza impugnata.
Nella specie, il contratto “for you” prevede un finanziamento bancario a tasso fisso con utilizzazione della somma per l’acquisto di obbligazione Interbanca 01-16, zero coupon e di fondi comuni d’investimento della s.p.a. Gestioni Ducato. Viene costituita in favore della banca garanzia pignoratizia sui titoli. Il recesso anticipato del cliente puo’ essere esercitato mediante pagamento di penale affidata ad una complessa formula matematica. La ragione dell’investimento per il cliente risiede in una finalita’ previdenziale.
Secondo la ricostruzione del contenuto effettivo del contratto, non censurabile in questa sede, i prodotti acquistati, sia le obbligazioni che i fondi d’investimento, vengono soltanto denominati. Non se ne precisa ne’ il costo ne’ il rendimento ne’ le caratteristiche. Non viene evidenziato il rischio collegato all’investimento in fondi che avendo natura azionaria, espongono il cliente a rischi molto elevati. Inoltre non essendo conosciuto il prezzo di acquisto delle obbligazioni non se ne puo’ mai prevedere il rendimento.
I rendimenti secondo l’accertamento svolto, incensurabilmente, dal giudice del merito mediante consulenza tecnica d’ufficio, sono stati stabilmente inferiori di circa due punti al tasso d’interesse corrisposto per il mutuo. Infine il recesso anticipato e’ pressoche’ impossibile perche’ assoggettato ad una penale molto elevata (a titolo di esempio il consulente tecnico d’ufficio evidenzia come la penale da versare pari a euro 57000 circa e’ superiore al capitale mutuato pari a 52000 euro circa, per il cui rimborso sono stati pagati ratei mensili regolarmente dall’inizio del rapporto).
Infine il pegno esclude la possibilita’ di un disinvestimento immediato o rapido dal momento che la banca e’ autorizzata, quando il cliente comunichi la volonta’ di recedere, alla vendita dei titoli ed ad utilizzarne le somme per estinguere il debito cosi’ differendo la liberazione dell’investitore solo una volta accertato l’integrale pagamento della penale, (pagg. 9-11 della sentenza impugnata).
La Corte d’Appello ha concluso che nella specie non vi e’ stata la mera violazione di regole di comportamento ma un insieme di vizi strutturali e genetici del contratto che determinano come conseguenza la violazione delle norme cogenti del T.U.F..
La rilevanza dell’insieme delle violazioni, colto esattamente dalla Corte d’Appello, ancorche’ senza farne conseguire le conclusioni piu’ corrette sul piano della qualificazione giuridica del contratto, evidenzia l’enorme alterazione dell’equilibrio contrattuale realizzato con il modello contrattuale For You, in quanto caratterizzato da una promessa, il raggiungimento di un beneficio economico futuro a fini previdenziali, radicalmente disatteso non dall’andamento imprevedibile dei mercati, ovvero da un rischio che poteva essere contenuto nel nucleo causale del contratto atitpico in questione, ove accompagnato dalle cautele previste dal T.U.F. e dalla normazione regolamentare Consob, ma dal tessuto di regole e vincoli contrattuali, congegnati in modo tale da esporre il cliente esclusivamente a conseguenze svantaggiose oltre che a non consentirgli un’effettiva facolta’ di recesso mentre l’interesse dell’intermediario e’ sostanzialmente privo di effettivi margini di rischio dal momento che esso lucra gli interessi del mutuo, colloca prodotti (anche in conflitto d’interessi) ed opera sul mercato. Tale rischio non puo’ identificarsi con la possibilita’ che il mutuatario investitore sia inadempiente, trattandosi di un’evenienza comune a tutti i contratti onerosi.
Deve, pertanto, pienamente condividersi il recente orientamento di questa Corte, in ordine al medesimo contratto (Cass. 19559 del 2015) cosi’ massimato:
L’interesse perseguito mediante un contratto atipico, fondato sullo sfruttamento delle preoccupazioni previdenziali dell’utenza da parte di operatori professionali ed avente ad oggetto il compimento di operazioni negoziali complesse relative alla gestione di fondi comuni che comprendano anche titoli di dubbia redditivita’, il cui rischio sia unilateralmente trasmesso sul cliente, al quale, invece, il prodotto venga presentato come rispondente alle esigenze di previdenza complementare, a basso rischio e con libera possibilita’ di disinvestimento senza oneri, non e’ meritevole di tutela ex articolo 1322 c.c., comma 2, ponendosi in contrasto con i principi desumibili dagli articoli 38 e 47 Cost., sulla tutela del risparmio e l’incentivo delle forme di previdenza, anche privata, sicche’ e’ inefficace ove si traduca nella concessione, all’investitore, di un mutuo, di durata ragguardevole, finalizzato all’acquisto di prodotti finanziari della finanziatrice, e nel contestuale mandato conferito a quest’ultima per l’acquisto dei prodotti anche in situazione di potenziale conflitto di interessi.
Il settimo motivo e’ infondato, derivando dall’asimmetria informativa tra le parti la prova presuntiva della conoscenza da parte dell’intermediario dello squilibrio giuridico ed economico del contratto. Cio’ induce ad un giudizio affermativo sulla malafede confermato dall’accertamento, incensurabilmente compiuto dalla Corte d’Appello in ordine al conflitto d’interessi in capo al (OMISSIS), contestato nel ricorso solo in ordine all’adempimento dell’obbligo di porne a conoscenza l’investitore, peraltro disatteso a pag. 10 della sentenza impugnata con argomentazioni non specificamente censurate.
Nell’unico motivo di ricorso incidentale viene censurata sotto il profilo del vizio di motivazione il rigetto della domanda risarcitoria azionata dal (OMISSIS) ma la censura non si chiude con la sintesi richiesta a pena d’inammissibilita’ dall’articolo 366 bis c.c., ultima parte, ratione temporis applicabile.
In conclusione vengono rigettati il primo il terzo il quinto e il settimo motivo di ricorso. Vengono dichiarati inammissibili gli altri motivi cosi’ come il ricorso incidentale.
Le spese del procedimento vengono compensate in ragione della parziale novita’ delle questioni trattate.
P.Q.M.
La Corte, rigetta i motivi primo, terzo, quinto e settimo. Dichiara inammissibili i motivi secondo, quarto e sesto nonche’ l’unico motivo di ricorso incidentale. Compensa le spese del presente procedimento.
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